行政复议决定书

黔江府行复〔2021〕8号

申请人：重庆某农业有限公司

委托代理人：张玉金，重庆纵深律师事务所律师。

被申请人：重庆市黔江区市场监督管理局

负责人：陈善兵，副局长主持工作。

委托代理人：余宝生，重庆市黔江区市场监督管理局综合行政执法支队法制科科长。

委托代理人：王聪，重庆市黔江区市场监督管理局综合行政执法支队四级主任科员。

申请人不服被申请人作出的《行政处罚决定书》（渝黔江市监处字〔2021〕28号），于2021年4月2日向本机关申请行政复议，本机关予以受理并进行审理。本案现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人于2021年2月1日作出的《行政处罚决定书》（渝黔江市监处字〔2021〕28号）。

申请人称：一、申请人不存在违法的事实。申请人依法取得了《食品生产许可证》，许可证的品种明细为混合类代用茶（其他）。其试产行为是依据规定按照传统方式加工，即仅对原材料进行杀青、粉碎、烘干后按照一定比例混合包装成袋，使用方式为泡水饮用。试生产的混合代用茶（东湖芳）是参照2018版药食同源目录大全为依据，所生产的混合代用茶是利用的已经早就存在并食用的传统药食原料，所添加的肉苁蓉、山茱萸、党参、西洋参等食品原料，在限定使用范围和计量内作为药食两用，符合2018版药食同源目录大全的规定。同时，生产的小部分混合代用茶是属于试验品，用于试验使用，属于少量的试产，并未实际投入大量生产。所试产的成品为混合类代用茶，并没有超越许可证的品种明细，未将试产的混合代用茶用于市场销售。所以，申请人的试产行为符合法律规定，不存在违法的事实。

二、处罚决定适用法律错误。处罚决定书认为申请人违反《食品安全法》第三十七条规定，该条规定是指利用新的食品原料生产时，按照规定应提供安全性评估材料。按《新食品原料安全性审查管理办法》第二条规定，新食品原料是指在我国无传统食用习惯的物品，而申请人试产所添加的肉苁蓉、山茱萸、党参、西洋参等食品原料，是利用的已经早就存在并食用的传统药食原料，并不属于我国《食品安全法》第三十七条规定的“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种”的情况。

三、被申请人适用通知规定作为违法认定依据违背法律规定。被申请人根据国家卫健委、国家市场监管总局发布的《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》《国家卫生健康委办公厅关于重庆市开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点意见的函》，认为申请人生产代用茶添加肉苁蓉、山茱萸、党参、西洋参的行为违反了利用新的食品原料生产食品未通过安全性评估的规定，明显属于依据错误。其一，两个通知不属于法律法规、规章，行政处罚在适用法律上应当优先适用法律法规、规章的规定；其二，按《新食品原料安全性审查管理办法》第二条规定，肉苁蓉、山茱萸、党参、西洋参等不属新的食品原料；其三，该两个通知在本案中不是合法有效的依据，其具体内容与《新食品原料安全性审查管理办法》的规定相冲突，在适用上应按照审查管理办法规定执行；其四，申请人生产代用茶添加肉苁蓉、山茱萸、党参、西洋参的行为未违反利用新的食品原料生产食品，不需要进行安全性评估。

四、处罚决定缺乏充分证据。行政处罚必须要有充分的事实依据和法律依据。申请人未违反我国《食品安全法》第三十七条的规定，即没有违法的事实。按照我国《食品安全法》第一百二十四条的规定，罚款处罚是按照货值金额作为罚款处罚的依据。申请人试产的代用茶并未实际投入生产，也未用于市场销售，没有销售价格，没有违法所得，没有货值金额。该行政处罚明显缺乏充分的证据证明，依法应当撤销。

被申请人称：一、申请人违法行为事实清楚。一是申请人使用肉苁蓉、山茱萸、党参、西洋参等物质作为原料生产代用茶的事实成立，在案件办理过程中和听证环节，申请人对此并未提出异议。二是肉苁蓉等物质不属于药食同源的物质。申请人主张的2018版药食同源目录并非有权机关发布，而是来源于网络，国家卫健委2018年征求意见后并未正式发文确认肉苁蓉等物质作为药食同源物质。根据国家卫健委、国家市场监督管理总局发布的《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》和国家卫生健康委办公厅《关于重庆市开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点意见的函》（国卫办食品函〔2020〕815号），上述四种物质并未纳入我市药食同源试点的范围。三是当事人使用上述原料生产食品未经过安全性评估。因此，上述四种物质并非药食同源的物质，如需要作为食品原料使用，属于利用新食品原料生产食品，应当按照《食品安全法》第三十七条“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料。国务院卫生行政部门应当自收到申请之日起六十日内组织审查；对符合食品安全要求的，准予许可并公布；对不符合食品安全要求的，不予许可并书面说明理由”的规定，向相关部门提交评估材料并取得许可。但申请人并未取得许可。

二、处罚决定书定性准确、适用依据正确。《新食品原料安全性审查管理办法》（2013版）第二十二条第二款对传统食用习惯曾有规定：“传统食用习惯，是指某种食品在省辖区域内有30年以上作为定型或者非定型包装食品生产经营的历史，并且未载入《中华人民共和国药典》”，被申请人并未查到上述几种中药材在重庆市范围内有食品生产经营30年以上的历史，且全部纳入《中华人民共和国药典》，所以申请人添加的肉苁蓉、山茱萸、党参、西洋参等中药材并无传统食用习惯，在食品生产领域属于新材料。因此，本案认定申请人违反《食品安全法》第三十七条，构成利用新的食品原料生产食品未进行安全性评估的行为，按照《食品安全法》第一百二十四条实施处罚定性准确、适用依据正确。

三、货值金额认定无误。申请人称生产的代用茶未用于市场销售，没有销售价格，没有货值金额。但货值金额是对涉案物品价值的认定，不因没有进行市场销售而没有货值金额。申请人一共生产了390盒代用茶 ，除了我局采取强制措施的13盒，其余的代用茶都流入了市场，按照有利于当事人的原则，我局最终未采纳当事人的预售价319元/盒，而按照当事人提供的成本认定该批物品的货值金额。

四、行政行为程序合法。本案于2020年10月13日立案后，2020年12月18日，我局向申请人送达了《行政处罚听证告知书》（渝黔江市监听告字〔2020〕123号），申请人于2020年12月21日提出书面听证请，我局于2020年12月30日向申请人送达《听证通知书》，确定于2021年1月8日公开召开听证会。听证会后，我局结合听证相关情况，经过集体讨论，2021年2月1日作出决定对申请人处罚款50000元，并于2021年2月18日送达申请人。

五、处罚适当。我局结合黔江区域经济发展落后，申请人受疫情影响等情况，经综合裁量给予当事人从轻处罚，符合处罚与教育相结合和过罚相当的原则，处罚适当。

经审理查明：2019年10月30日，申请人取得食品生产许可证，食品类别：茶叶及相关制品，类别名称：代用茶，品种明细：混合类代用茶（其他），备案执行的工艺：将茶叶杀青、烘干后制成半成品木姜叶柯，木姜叶柯与覆盆子、葛根、蒲公英、橘皮四种中药材混合，包装为成品。2020年10月10日，被申请人开展执法检查时，发现申请人生产的两种东湖芳（代用茶）所用原料与备案工艺不一致，其中添加的肉苁蓉、山茱萸、党参、西洋参需要按要求上报风险监测方案，备案审批才可以开展生产经营试点。被申请人认定申请人添加的肉苁蓉、山茱萸、党参、西洋参不在重庆市药食同源试点物质范围内，且未提供风险监测等安全性资料，违反了利用新的食品原料生产食品未通过安全性评估的规定。

因无法核实销售单价，被申请人按照申请人提供的产品成本核算涉案银色包装代用茶390盒，成本为2266.75元，黄色包装的代用茶80袋，成本为72.52元，共计货值金额为2339.27元。无法计算违法所得。

2020年12月8日，被申请人向申请人送达《行政处罚听证告知书》（渝黔江市监听告字〔2020〕123号）告知拟作出行政处罚的事实、内容以及听证权利，申请人于2020年12月21日申请听证，被申请人于2021年1月8日举行听证会，申请人参加听证。2021年2月1日，被申请人经集体讨论后作出行政处罚决定书（渝黔江市监处字〔2021〕28号），决定：1.没收涉案食品（银色包装的东湖芳代用茶13盒，金色包装的东湖芳代用茶80袋）。2.处罚款50000元。

另查明，2019年11月25日，国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》（国卫食品函〔2019〕311号），对党参、肉苁蓉、铁皮石斛、西洋参、黄芪、灵芝、山茱萸、天麻、杜仲叶等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质生产经营试点工作。要求各省级卫生健康委会同市场监管局（厅、委）根据辖区实际，提出具体的试点方案，试点方案应当包括拟开展试点的食药物质种类、风险监测计划和配套监管措施等，报请省级人民政府同意后，报国家卫生健康委与国家市场监管总局核定。根据各地试点实施情况，国家卫生健康委将会同国家市场监管总局，研究论证将上述物质纳入食药物质目录管理的可行性。2020年9月29日，国家卫生健康委员会办公厅《关于重庆市开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点意见的函》（国卫办食品函〔2020〕815号），同意重庆市对铁皮石斛、灵芝、天麻开展食药物质试点的风险监测方案。

以上事实有申请人《营业执照》《食品生产许可证》《食品生产许可证品种明细表》、询问笔录、现场检查记录、财务清单、现场检查照片、购进中药材供货商资质、票据、生产记录、产品销售台账等证据足以证明。

本机关认为：

根据《中共重庆市黔江区委办公室、重庆市黔江区人民政府办公室关于印发重庆市黔江区市场监管局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》（黔江委办发〔2019〕34号），被申请人负责本辖区食品安全监督管理工作，其依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定作出行政行为，主体合法。申请人对被申请人认定其生产的代用茶中添加肉苁蓉、山茱萸、党参、西洋参4种物质的事实无异议，且符合本案查明事实，本府予以确认。申请人对被申请人作出行政行为的程序无异议，且经审查符合法定程序，被申请人作出行政行为程序合法。本案的争议焦点为：被申请人适用法律是否正确、处罚内容是否适当。

申请人取得的食品生产许可证属于普通食品生产许可，其生产经营食品所添加原料应当符合食品安全标准。《中华人民共和国药典》（2015版）及（2020版）均将肉苁蓉、山茱萸、党参、西洋参4种物质列入“药材和饮片”中，该4种物质属于中药材。

根据国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》（国卫食品函〔2019〕311号）及国家卫生健康委员会办公厅《关于重庆市开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点意见的函》（国卫办食品函〔2020〕815号），铁皮石斛、灵芝、天麻3种物质在我市开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作，在我市范围内未将肉苁蓉、山茱萸、党参、西洋参4种物质列入试点范围，且该4中物质也未在国家现行有效的按照传统既是食品又是中药材管理的目录范围内，申请人在本辖区内从事食品生产中添加该4种物质缺乏法定依据。认定肉苁蓉、山茱萸、党参、西洋参4种物质在我市属于无传统食用习惯的物质，符合法律本意。在食品生产中添加使用无传统食用习惯的物质，应当依照《中华人民共和国食品安全法》第三十七条规定，按照《新食品原料安全性审查管理办法》开展新食品原料安全性评估审查。本案中，申请人在食品生产中添加使用需要进行新食品原料安全性评估审查的物质，未提供通过新食品原料安全性评估的证据，依法应认定为利用新的食品原料生产食品，未通过安全性评估。被申请人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第八项的规定作出的行政处罚决定，适用法律正确。在无法查清销售价格情况下，被申请人按照申请人提供的产品成本确定涉案货值金额，并结合申请人违法行为危害情节给予从轻处罚，作出的行政处罚内容适当。

申请人提出其添加肉苁蓉、山茱萸、党参、西洋参4种物质符合2018版药食同源目录大全。经查证，从2018年4月24日，国家卫生健康委员会制发《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》（国卫办食品函〔2018〕278）号，拟将党参、肉苁蓉、铁皮石斛、西洋参、黄芪、灵芝、天麻、山茱萸、杜仲叶等9种物质按照食药物质管理，并征求相关单位意见，以及2019年11月25日，国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局制发《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》（国卫食品函〔2019〕311号）至今，均未将肉苁蓉、山茱萸、党参、西洋参增补进食药物质目录。因此，申请人提出的理由不能成立。

综上，被申请人作出的《行政处罚决定书》（渝黔江市监处字〔2021〕28号）认定事实清楚，证据依据充分，程序合法，处罚内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定如下：

维持被申请人重庆市黔江区市场监督管理局于2021年2月1日作出的《行政处罚决定书》（渝黔江市监处字〔2021〕28号）的行政行为。

如不服本决定，可以自收到本行政复议决定书之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

重庆市黔江区人民政府

2021年6月22日