一、在行政机关的职责范围内，未对申请人申请事项做答复，属于行政不作为

——杨某不服某区社会保险局未予履行职责案

（一）案情简介

申请人：杨某

被申请人：某区社会保险局

复议缘由：申请人于2016年6月6日向被申请人书面递交《请求履行法定职责申请书》，请求被申请人依法履行认定其医疗保险的实际缴纳年限、退还多缴医疗保险费、出具《城镇从业人员医疗保险实际缴费年限接续卡》等职责，被申请人收到申请人的申请书后，一直未给申请人书面答复。申请人遂向复议机关申请行政复议。

申请人认为：根据《重庆市人社局财政局关于医疗保险退费有关事宜的通知》第四条第一款关于办理退费申请的程序要求，于2016年6月6日，向被申请人提出申请，要求被申请人履行退还申请人重复多缴的医疗保险费和请求确认申请人已随用人单位参加城镇职工医疗保险并如实缴纳8年零9个月医疗保险费，并出具原单位缴费的《城镇从业人员医疗保险实际缴费年限接续卡》两项职责。但是至行政复议申请日，被申请人对申请人的申请置之不理。

被申请人认为：申请人诉被申请人履行法定职责一案，历经两审终审以及再审，人民法院均驳回了申请人的诉讼请求。而关于申请人提出的“退还重复多缴的医疗保险费”等两项诉求均包含在原行政诉讼中，而该行政诉讼经过两审终审及再审均驳回了申请人的复议请求，现申请人再次重复提出诉求，根据“一事不再理”的原则，被申请人不再重复处理。

（二）复议审查视角

申请人的申请事项属于被申请人的职责范围，被申请人应该在收到该申请的规定期限内，对申请人的申请予以回复。

申请人向被申请人提交《请求履行法定职责申请书》，以其原单位已为其缴纳“三费”为由，认为其所在单位已为其缴纳养老保险和基本医疗保险，遂请求被申请人履行两项职责：1、确认申请人已随用人单位参加城镇职工医疗保险并如实缴纳8年零9个月的医疗保险费，并出具《重庆市城镇从业人员医疗保险实际缴费年限接续卡》；2、退还重复缴纳的医疗保险费。该两项职责中被申请人作为有权答复机关，需查清三个问题：一是申请人参加城镇职工医疗保险的实际年限是否为8年零9个月？二是申请人是否符合出具《重庆市城镇从业人员医疗保险实际缴费年限接续卡》的条件？三是申请人是否重复多缴医疗保险费用，是否符合退还条件？申请人的请求中需要查明的问题未涉及企业职工大病医疗费用社会统筹的相关问题。而被申请人答复理由中所称的行政判决认定的主要结论是目前没有明确依据表明，企业职工大病医疗费用社会统筹的缴费年限，应作为其城镇职工基本医疗保险的实际缴费年限。

行政判决中认定的主要结论与申请人请求答复事项，实质上并非同一所指。因此，被申请人以行政判决中已对申请人的复议诉求作出处理为由，不对申请人的诉求进行回应，属于其理解有误，性质上属于行政不作为。

（三）案例评析

根据《中华人民共和国社会保险法》、《重庆市人力资源和社会保障局关于城镇职工基本医疗保险实际缴费年限认定有关问题的通知》（渝人社办〔2009〕19号）、《关于医疗保险退费有关事宜的通知》（渝人社发〔2013〕262号）等规范性文件的规定，由社会保险经办机构作为基本医疗保险实际缴费年限的认定机关，单位或者个人认为符合退费条件的，由其向现参保地的医疗保险经办机构提出退费申请，由受理地的医疗保险经办机构对申请的退费情况进行审核，并送多缴费发生地的医疗保险经办机构对退费事项和金额进行复核。对不符合条件的告知申请单位或个人有关原因。

设立各级行政机关是实现国家对社会的行政管理职能，因此每个行政机关都有特定的职责，行使相应的职权。这些职责权限主要由法律法规予以规定，体现在该机关的日常工作中。如果该机关没有履行其应当履行的法定职责而被公民法人申请复议，复议机关就必须责令该机关在一定期限内履行自己的职责。如果法律法规明确规定了期限，这个一定期限应当是法律、法规明文规定的期限；如果法律、法规没有明确规定期限的，可以由复议机关根据实际情况规定期限。这种责令是带有指令性的，是上级机关对下级机关的命令，体现了上级领导下级机关的性质，被申请人不得拒绝或消极抵制，而应当立即按命令执行，否则就破坏了行政机关的统一政令，形成新的违法行为。

二、未获得授权，街道办事处作为派出机关，无权作出林权争议处理决定

——郑某等三人不服某街道办事处林权争议处理决定案

（一）案情简介

申请人：郑某等三人

被申请人：某区人民政府某街道办事处

第三人：许某、陈某等15人

复议缘由：申请人与第三人就小地名为“乌龟泉”的林地使用权发生争议，遂向被申请人林地使用权确权申请，经被申请人裁决后，认定申请人对争议林地不享有使用权，申请人不服该林地争议处理决定，遂向复议机关申请行政复议。

申请人认为：1、被申请人作出的林权争议处理决定程序违法。申请人有争议林地“乌龟泉”1985年的林权证和2009年林权证，权属明确，第三人的三张1985年林权证早已过期，不能作为林权争议处理依据。2、争议处理事项不在被申请人职权范围内，被申请人无权作出处理决定。3、处理决定中的当事人具体情况不清楚，未对当事人主体资格进行调查。

被申请人认为：1、被申请人主体合法。被申请人是某区人民政府的派出机关，但仍然和乡、镇人民政府一样承担着管理基层事务的职能，对辖区范围内农户之间产生的林权纠纷有调查、调解和作出处理决定的职能职责。2、认定事实清楚、证据确实充分。受理案件后，被申请人对双方当事人以及部分知情人进行调查取证，在调解未果的前提下，依据查清的事实和收集的证据作出处理决定。3、适用法律正确。处理该林权争议适用的是国家林业局10号令《林木林地权属争议处理办法》第三条、第八条、第九条，适用依据正确。

（二）复议审查视角

被申请人作为某区人民政府的派出机关，未取得明确授权，其不能以自己的名义作出林权争议处理决定。

依据《中华人民共和国森林法》、《林木林地权属争议处理办法》有关规定，林木林地权属争议处理的法定机关为各级人民政府。依照《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条第三款规定，街道办事处为市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准成立的派出机关，行使设立机关赋予的职权，其并非一级政府本身。在未获得明确授权的前提下，其不能以自己名义作出林权争议处理决定。

（三）案例评析

林木、林地权属争议，是指因森林、林木、林地所有权或者使用权的归属而产生的争议。根据《中华人民共和国森林法》第十七条规定，“个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。”《林木林地权属争议处理办法》第四条规定，“林权争议由各级人民政府依法作出处理决定”。《重庆市林地保护管理条例》第十四条规定也未突破《中华人民共和国森林法》、《林木林地权属争议处理办法》对林地权属争议处理机关的规定。地方各级人民政府是一级政府，而经批准设立的街道办事处只是派出机关，其只能行使设立机关赋予的职权。在未有明确授权的情况下，其不能以自己名义处理辖区内林木林地权属争议。

《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定“超越职权”，行政复议机关决定撤销或者确认该具体行政行为违法。所谓超越职权是指具体行政行为的内容已经超出该机关由法律明文规定的职责权限。包括无权限，如本案中的街道办事处没有获得法律授权，就无权以自己名义作出林权争议处理决定；也包括有授权而超越权限，如《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”如果公安派出所以自己名义作出五百元以上的罚款或者拘留等处罚，就属于超越职权。

随着我国法治体系的完善，各级行政机关的职责都在法律规范中予以规定，因此，行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为，坚持严格规范公正文明执法。坚决纠正不作为、乱作为，坚决克服懒政、庸政、怠政，坚决惩处失职、渎职。行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。

三、证据单一，违法事实难成立；执法失当，存在程序违法

——李某不服某区公安局交巡警支队行政处罚案

（一）案情简介

申请人：李某

被申请人:某区公安局交巡警支队

复议缘由：申请人在某区丹心路原区公安局路段，被被申请人以违法临时停车为由进行了行政处罚，申请人不服该行政处罚，遂向复议机关申请行政复议。

申请人认为：2015年10月16日上午10时，申请人驾驶渝*****83现代牌越野轿车行至某区丹心路原区公安局路段时，由于道路不熟，行驶缓慢，在边开车边进行道路识别过程中，被交警用摩托车从车辆左侧超车逼停，并扣其驾驶证及行驶证，作出《公安交通管理简易程序处罚决定书》。但自己并未违法临时停放车辆，只是行驶速度缓慢。也正是由于处罚不合理，本人至今尚未缴纳罚款200元。故此，被申请人认定本人违法临时停放车辆的事实不清，适用法律不当。

被申请人认为：2015年10月16日上午10时，被申请人的巡逻民警在原县公安局路段巡逻时，发现车牌为渝*****83的北京现代牌越野轿车违法停放在道路中间，驾驶员不在现场，并造成交通拥堵，经使用执法喊话器通知后，李某才赶到车旁，并声称该车确系其本人驾驶。民警对李某做出暂扣驾驶证及行驶证的处罚后，告知其到被申请人处接受处理。被申请人根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五十六条第二款、第九十三条第二款，《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四十一条的规定，适用简易程序，对申请人处以200元的罚款，其认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，程序合法，处罚适当，请求复议机关依法维持。

（二）复议审查视角

1、在证明事实方面，照片的静态属性使其存在局限性。

本案中被申请人提交的证据主要为两张照片，而该两张照片比较模糊，不能证明照相时申请人没在车内。从被申请人提交的照片只能证明，渝*****83号北京现代牌越野轿车停放在道路中心线上，该车右边为一辆白色轿车和一辆灰色面包车，左前方靠近道路中心线处停有一辆警用摩托车，但是该份证据并不足以证明申请人此时没在车内。

2、违法停车导致道路拥堵，现场不具备当场处罚条件，执法人员不能暂扣驾驶人员的驾驶证及行驶证。

根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十三条规定，《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十一条规定，《交通警察道路执勤执法工作规范》中的《查处违法停车操作规定》规定，违反机动车停放、临时停车规定，机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离，妨碍其他车辆、行人通行的，处二十元以上二百元以下罚款，并可以将该机动车拖移至不妨碍交通的地点或者公安机关交通管理部门指定的地点停放。该种情形不属于《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十九条规定的可以扣留机动车驾驶证的情形，亦不属于《重庆市道路交通安全条例》第八十一条、第九十条规定的可以扣留机动车行驶证的情形。因此，违法停车导致道路拥堵，现场不具备当场处罚条件的，执法人员不能暂扣或扣留驾驶人员的驾驶证及行驶证。

（三）案例评析

根据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第十二条规定，“交通警察对机动车驾驶人不在现场的违法停放机动车行为，应当在机动车侧门玻璃或者摩托车座位上粘贴违法停车告知单，并采取拍照或者录像方式固定相关证据。”《查处违法停车操作规程》第一条规定，“查处机动车违法停车行为应当使用照相、摄录设备、清障车等装备”。鉴于动态视听资料相比静态照片而言，更能准确记录违法行为人的违法事实、违法时间、违法地点等违法要件。因此，建议交通警察在固定证据时，应优先选择适用录像方式。

合法的具体行政行为应当具备以下条件：一是事实清楚，即具体行政行为所认定的事实在整体上是客观存在、没有疑义的，也是为各方所一致认同的，另一方面要排除合理怀疑，即对提出的疑义是不存在的；二是证据确凿，证据是证明事实客观存在的物质表现，它们在足以证明事实存在的各个环节方面，使反驳不能成立时即为确凿；三是适用依据正确，依据是指具体行政行为产生所遵循的法律、行政法规、地方性法规、行政规章、地方政府规章以及上级行政机关或有关行政机关制定的包括规范权利义务内容的规范性文件。依据正确是指具体行政行为是否正确地适用了相应的法律法规规章和文件中的具体规定。适用超过有效期限、废止以及不是调整此类法律关系的法律规定做出的具体行政行为都不能视为“正确”；四是程序合法。法律法规对各类行政行为都规定了实行的先后次序，例如处罚的一般程序为举报、立案、调查、听证、决定、执行等。如果违反了程序规定，将顺序颠倒或漏掉都会导致该行为程序的不合法。五是内容适当。内容是指的该行为所包含的权利义务，行政行为或者体现权利或表现为义务，往往是单一的，强制相对人必须接受的，其中有许多赋予行政机关可以在一定幅度内自主决定的，称之为行政机关的自由裁量权，行政机关根据案件事实和情节，准确适用行政裁量基准。上述五项条件必须同时具备，缺一不可，这样可以保证行政行为充分发挥实现法律规定的调整目的和作用。

四、行政执法决定文书记载事项不规范，行政机关自行撤销

——某个体工商户不服某区市政园林管理局的行政处罚决定案

（一）案情简介：

申请人：某个体工商户

被申请人：某区市政园林管理局

复议缘由：申请人对经营小店进行清扫，其清扫过程中的排水行为被被申请人以将污水排放到街面为由，进行了相应的行政处罚。申请人对该处罚决定不服，遂向复议机关申请行政复议。

申请人认为：申请人在某区经营一家餐饮小店，一直以来申请人对经营小店作出高标准的安排部署，每天下班都对自己的店面门前进行清扫。2016年8月13日晚上，申请人对经营小店进行常规性的店面清扫，并非恶意性在城市主干道乱排污水。被申请人以申请人经营小店在城市主干道乱排污水为由，罚款500元整。

被申请人认为：2016年8月13日晚，申请人经营的餐饮小店在城市主干道乱排污水，该行为违反《重庆市市容环境卫生管理条例》第四十五条第一款第三项的规定，我单位根据该规定责令申请人立即改正，并处以罚款500元整。在复议过程中，被申请人以行政执法处罚决定书制作不规范为由，自行撤销该决定书。

（二）复议审查视角

1、法定代表人姓名一栏书写错误。该栏记载应为该店营业执照上载明的经营者，并非该餐饮店的字号名称。

2、名称一栏未予写明。

3、处罚后的救济渠道未予写明。

4、处罚时间未予写明。

5、处罚主体错误。申请人为个体工商户，根据《中华人民共和国民法通则》相关规定应当视为个人，其按照《重庆市市容环境卫生管理条例》第四十五条第一款第三项进行处罚时，应当适用个人标准，即处罚金额应在50元以上200元以下。

（三）案例评析

行政机关在执法过程中，应当实体和程序并重，行政相对人的违法行为能被锁定，但是程序不合法，同样会导致具体行政行为被撤销。行政处罚法对行政处罚决定的文书制作做了明确规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定，行政处罚决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

行政执法文书是行政执法的载体，行政执法文书的形式和内容是否规范、说理是否透彻充分，是行政执法是否严格、规范、公正、文明的体现。因此，制作行政执法文书必须符合有关法律、法规和规章的规定，做到格式统一、内容完整、表述清楚、用语规范。

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五、争议林地四至界限未予固定明确，属于基本事实未查清

——李某不服某乡人民政府林权争议处理决定案

（一）案情简介

申请人：李某

被申请人：某乡人民政府

第三人：郑某

复议缘由：申请人与第三人就小地名为“老井垭口”的林地使用权发生争议，遂向被申请人提出林地使用权确权申请。经行政裁决后，被申请人认为申请人对争议林地不享有林地使用权。申请人对被申请人的处理决定不服，遂向复议机关申请行政复议。

申请人认为：1984年10月24日，某县人民政府给申请人父亲颁发的《林权证》，其四至界限包含争议林地“老井垭口”；2009年，某区政府给申请人颁发的《林权证》，也明确申请人承包的小地名为“坡上户”的林地也包含了“老井垭口”。所以，从申请人父亲1984年的《林权证》和申请人2009年的《林权证》及争议地现场来看，争议林地“老井垭口”都在本人享有承包经营权的“坡上户”的范围之内。在本人《林权证》有效的情况下，申请人对小地名为“老井垭口”的争议林地享有承包经营权。

被申请人认为：通过现场查勘，申请人的责任山“坡上户”的西南方向有一条公路，但是“南公路”只能是在“坡上户”范围内的南面与公路为界，不能偷换概念，对“坡上户”四至界限中的“南公路”进行无限延长；其次，第三人在小地名为“坡上户”和“老井垭口”的两处都有责任山，同村2组村民赵某的《农村土地承包经营权证》上也证明“老井丫（垭）口”地名的存在，这说明“老井垭口”与“坡上户”独立存在，不属包含关系；最后，第三人及其父亲自1984年来，对争议林地进行经营和管理，30余年间未与他人发生权属争议。

（二）复议审查视角

林木林地权属争议纠纷，应先明确争议地的四至界限、位置、面积等基本信息。

申请人与第三人因小地名为“老井垭口”林地使用权归属问题发生争议。申请人、第三人均依据自己的林权证书主张其对该争议林地享有使用权。被申请人经现场调查后，制作了争议林地勘界图。但该争议林地勘界图无申请人与第三人的签字确认。由于争议林地的现状发生变化，而被申请人在未根据申请人的主张对争议林地的四至界限进行固定明确，未查清争议林地地理位置、四至范围、面积等基本信息的前提下，就作出行政裁决，属于基本事实未查清。原行政裁决应予撤销，待申请人与第三人的争议林地地理位置、四至范围、面积大小等基本信息查清后，再根据现有证据，重新作出裁决。

（三）案例评析

《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定“主要事实不清、证据不足的”，复议决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。行政执法大多具有单方的强制性的特点，一经作出即发生法律效力。如果在复议中该行为所涉及的事实不清，证据不足就无法证明该行为是正确的有效的，是法律规范在实际生活中的具体体现，那这种行为还有什么意义呢？一般说来，事实要靠证据证明，因此二者往往是紧密相连的，事实不清必然是证据不全无法证明，而证据不足即使我们认为清楚也仅仅是我们的主观臆断，没有客观物证支持，因此都使该行为难以成立。应当强调的是这种情况要求“主要”事实不清。主要事实应当理解为决定该行政行为性质的事实，例如对造假者进行处罚必须是可以确认其造假的商品、活动都真实存在，而不是道听途说，或仅凭以往劣迹推定。如前述造假产品尚有部分尚未追回便不是复议所认定的主要事实。所以这样规定也是为了提高行政管理的效率。

六、行使行政处罚自由裁量权时，应体现公平适当原则

——张某不服某区食药监分局行政处罚决定案

（一）案件简介

申请人：张某

被申请人：某区食药监分局

复议缘由：被申请人在例行检查过程中，发现申请人的经营小店内存在生产经营过期食品情形，遂根据《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，对申请人进行行政处罚。申请人对被申请人的行政处罚表示不服，遂向复议机关申请行政复议。

申请人认为：被申请人在告知书上明确写了没有发现申请人经营小店使用过期食品，被查到的食品的保质期才过期十多天，并且此次违法行为属于金额、数量都特别小，又属于初次。我店在平时的经营中不存在任何脏乱差情形，此次处罚三千元，罚款过重，罚过不相当。

被申请人认为：2017年1月15日，我单位执法人员在申请人店里进行日常监督检查时，在该店厨房冰柜内及吧台后方冷藏柜内发现雪花鱼条等七个品种食品均已超过保质期。申请人对该类过期食品未标注“不合格食品”或“过期食品”等特殊标记，并且未单独存放并登记造册，而是与其他未超过保质期的食品混放在一起，存在安全隐患。该行为违法了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条有关“禁止生产经营超过保质期的食品、食品添加剂”的规定。鉴于申请人此次涉案物品较少，过期食品货值金额为222元，违法行为没有造成严重社会危害后果，依据《行政处罚法》第二十七条规定，被申请人决定对申请人实施减轻处罚。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定，对申请人处以没收申请人经营的超过保质期的食品，并处罚款3000的行政处罚。

（二）复议审查视角

1、对于有字号的个体工商户，行政处罚决定书上当事人一栏应为《营业执照》载明的字号名称，同时注明该字号经营者的基本信息。

关于此问题《行政处罚法》未予明确，但根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条有关“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可参照民事诉讼。”的规定。以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条有关“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定。因此，对于个体工商户为行政相对人时，其有字号的，应该以营业执照上登记的字号为当事人，同时注明该字号经营者的基本信息；无字号的，以营业执照上登记的经营者为当事人。

2、本案应适用《重庆市食品药品监督管理局行政处罚裁量权实施基准》确定行政处罚的自由裁量权。

根据《中华人民共和国食品安全法》一百二十四条规定，对生产生产经营超过保质期的食品、食品添加剂的行为，应处五万元以上十万元以下罚款。若依据该法对违法行为人处以高额罚款，显然与违法行为的危害后果不相符合，达不到教育违法行为人的目的，与《行政处罚法》惩罚与教育的立法目的相违背。因此，被申请人应遵循《行政处罚法》的立法目的，适用《行政处罚法》的相关规定，并结合《重庆市规范行政处罚裁量权办法》（重庆市人民政府令238号）的相关规定，参考《重庆市食品药品监督管理局行政处罚裁量权实施基准》第九条及《重庆市食品药品监督管理局关于修订﹤重庆市食品药品监督管理局行政处罚裁量权实施基准﹥部分条款的通知》的文件精神合理确定罚款数额。

（三）案例评析

根据《中华人民共和国行政处罚法》第十三条规定，《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第六条、第八条、第九条等规定，当申请人具有减轻处罚的情节后，具体如何规范适用行政机关的行政处罚裁量权，处罚的度如何确定，被申请人应当参照《重庆市食品药品监督管理局行政处罚裁量权实施基准》第九条及《重庆市食品药品监督管理局关于修订﹤重庆市食品药品监督管理局行政处罚裁量权实施基准﹥部分条款的通知》规定的阶梯型处罚制度，通过对行政处罚自由裁量权的合理规制，更能体现公平适当原则和罚过相当原则。

行政处罚裁量权是指行政处罚实施机关根据法律、法规和规章的规定，综合考虑当事人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等因素，决定是否给予处罚、给予什么处罚的权限。行政裁量基准是指行政机关根据执法实际为规范行政裁量权行使而制定的具体标准，是对行政裁量权按照一定标准进行细化、量化和具体化的重要参考指标。建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，其目的是避免执法的随意性，实现公平正义。目前，各个领域的行政执法都建立了行政裁量权基准制度，对行政裁量权进行了细化和量化，行政执法必须严格执行，否则要承担法律责任。

七、用证据说话，申请人自觉理亏，主动撤回行政复议申请

——邓某不服某区公安局交巡警支队行政处罚决定案

（一）案情简介

申请人：邓某

被申请人：某区公安局交巡警支队

复议缘由：申请人在路旁包子店吃早点，将所骑摩托停靠在道路旁，该停车行为，被被申请人的执法人员按照《中华人民共和国道路交通安全法》对申请人给予行政处罚，申请人不服该处理决定，遂向复议机关申请行政复议。

申请人认为：申请人在停车地点停车没有超过三分钟，且停车地点无禁停标识和摩托车停放标识，申请人看到执法的交警在拍照时，未来得及交包子钱就请求马上驶离。申请人的这种行为最多只符合《中华人民共和国道路交通安全法》第八十七条规定，但执法人员按照该法第九十条处罚，且第九十并没有规定可以扣分。

被申请人认为：申请人当时违法停车路段斜对面20米左右处有全路段禁停标志，系明显的禁止标志交通信号，且前方50米有摩托车专用免费停车位，故其所述“被处罚地点无禁停标志和摩托车停放标志”的理由不成立。通过视频监控核查，申请人到达被处罚地点时间为8时45分17秒，离开时间为8时56分19秒，整个过程长达11分钟之久，执法民警指出申请人的违法行为后，申请人并没及时驶离，而是折返进入早餐店，其所述“停留时间未超过三分钟”的陈述非事实。

（二）复议审查视角

动态的录像、摄像等视听资料，相比静态的照片，往往更能还原违法事实。

通过复议机关工作人员现场查看，在其停靠摩托车斜对面大约20米处，立有一块全路段禁止停车的标识,在申请人违法停车处可以直接看到该禁止停车的标识；通过查看被申请人提交的视听资料查明，申请人于2016年8月19日8点45分25秒将车停在道路上，一直到8点56分30秒才驾驶摩托车离开。期间，在执法民警指出申请人的违法行为后，申请人并没及时驶离，而是折返进入早餐店，其自诉“停留时间未超过三分钟”为虚假陈述。被申请人处罚事实清楚，证据确实充分。

（三）案例评析

视听资料作为一种诉讼证据，具有高科技、准确性、逼真性、动态直观性的特点，其作为证据出现在行政案件中，往往为复议、诉讼提供其他证据所不可比拟的作用。本案中，该证据对案件事实还原度高，更有利于复议机关查明事实真相，也更能使申请人信服，从而达到化解纠纷，止争定纷的目的。

行政执法的证据种类包括：书证；物证；视听资料；电子数据；证人证言；当事人的陈述；鉴定意见；勘验笔录、现场笔录。行政执法的基本要求是事实清楚，证据确凿或者证据充分，所以，执法人员必须熟练掌握证据要求和规则，按照证据合法性、真实性、关联性的要求，全面、客观、公正、及时地调查，收集有关证据。

八、严格区分违法事实不能成立与没有违法事实，分类制作文书

——刘某不服某区公安局行政处罚决定案

（一）案件简介

申请人：刘某

被申请人：某区公安局

第三人：滕某

复议案由：申请人以被第三人殴打为由，向被申请人进行报案，要求被申请人对第三人进行处罚，被申请人调查后发现申请人主张的其被第三人殴打的事实没有证据证明，遂对第三人不予行政处罚，申请人对该处罚决定不服，遂向复议机关申请行政复议。

申请人认为：2016年10月9日，申请人参加在某镇召开的选举会，当天16时左右，申请人在会场为该村栽种蚕桑、修公路的相关问题，与负责当天选举计票的第三人发生争吵，争吵中第三人一拳打在申请人的鼻梁上，致申请人当场出血倒地，第三人还要打时，被陈某一把抱住未打到。选举投票结束，申请人要求村干部余某解决，余某置之不理，申请人再次找第三人争吵，后被接学生回家的吕某等人劝解回家。次日，申请人到某医院检查伤情，被诊断为“鼻挫伤、脑震荡”，申请人回家后感觉头昏目眩，坐立不安，遂于10月12日在某医院进行入院治疗，该院最后确诊为“鼻挫伤、脑震荡、后循环缺血”。

被申请人认为：被申请人受案后派出所及时开展调查取证，对当时在场的村民以及在场指导选举工作的政府工作人员进行询问，对第三人进行了传唤询问。上述人员证实申请人和第三人因选举问题发生争吵，第三人也有欲打申请人的动作，但被在场人拉隔开，双方并无任何肢体接触。结合某医院出具的《CT诊断报告单》、证人证言及当事人陈述进行综合分析，证明第三人殴打申请人鼻子一拳的违法事实不能成立。因此，被申请人对第三人作出了不予以处罚决定。

（二）复议审查视角

本案属于违法事实不能成立的情形，应当根据《中华人民共和国治安管理处罚法》九十五条规定，适用不予处罚的相关规定，制作不予处罚决定书。

经审查，该案证人之间的证人证言相互矛盾，证人与当事人的陈述矛盾，现有证据不能证明第三人实施了殴打申请人鼻子一拳的违法行为，更不能证明申请人“鼻挫伤、脑震荡、后循环缺血”的后果系第三人的行为所致，申请人主张第三人对其鼻子殴打一拳的违法事实不能成立。被申请人的不予行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。

（三）案例评析

在办案实践中，应严格区分“违法事实不能成立”和“没有违法事实”的区别，两者需要达到的证明标准要求不同，制作文书类型也不一样。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》九十五条第一款第二项规定，治安案件调查结束后，认定违法事实不能成立的，应当作出不予处罚决定；根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十三条第一款第一项规定，经过调查，发现没有违法事实的，经公安派出所、县级公安机关办案部门或者出入境边防检查机关以上负责人批准，终止调查，向申请人下达终止案件调查决定书。

九、复议过程中，行政机关逾期未做答复，未提交相关证据、依据，行政行为被撤销

——张某不服某区文化市场行政执法大队行政处罚决定案

（一）案件简介

申请人：张某

被申请人：某区文化市场行政执法大队

复议缘由：申请人开办的网吧有未成年人在内上网，属于容纳未成年上网，被被申请人的执法人员发现，被申请人遂根据《互联网上网服务营业场所管理条例》（修订前）对申请人进行处罚，申请人不服该处罚决定，遂向复议机关申请行政复议。

申请人认为：被申请人于2009年11月20日作出的《文化市场行政执法行政处罚决定书》处罚主体错误，处罚程序违法，适用法律错误，认定违法事实的证据不充分，请求复议机关撤销。

被申请人认为：2009年10月21日，申请人接纳未成年人上网，违反《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条规定，依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十条（修订后的《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条）规定，对其罚款一万元。

（二）复议审查视角

被申请人自收到《提出答复通知书》后，在规定期限内未提交书面回复，未提交当初作出该具体行政行为的证据、依据及其他相关材料，应被撤销。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条第一款的规定，复议机关将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件送达被申请人后，被申请人应自收到行政复议申请书副本之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出该具体行政行为的全部证据、依据和其他有关材料，并按要求填写证据清单。逾期未提交上述有关材料的，将根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(四)项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十六条的规定，视为该具体行政行为没有证据、依据，本机关将依法予以撤销。

（三）案例评析

《行政复议法》第二十八条第一款第(四)项规定，“被申请人不按照本法第二十三条规定提出书面答复。提交当初作出具体行政行为的全部证据、依据和其他有关材料的，视为该行政行为没有证据、依据，决定撤销。行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为。”《行政复议法实施条例》第四十六条规定，“被申请人未依照行政复议法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，行政复议机关应当决定撤销该具体行政行为。”

即被申请人未能依照《行政复议法》第二十三条的规定提出书面答复及作出具体行政行为证据、依据的，视为没有证据、依据，应决定撤销该具体行政行为。行政复议申请权是公民、法人认为具体行政行为违法，侵犯自己合法权益，要求予以纠正的法定权利，被申请人作为下级机关理应向上级机关就该行为的合法、适当作出答复并提交证据、依据，这既是下级机关的法定义务，也是行政机关下级服从上级机关指挥的行政责任和纪律。同时，被申请人必须在《行政复议法》规定的期限内提出书面答复及作出具体行政行为的证据、依据，以保证行政复议工作在法定的期限内完结。否则，将依照《行政复议法》第三十六条：“被申请人违反本法规定，不提出书面答复或者不提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，或者阻挠、变相阻挠公民、法人或者其他组织依法申请行政复议的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；进行报复陷害的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，追究法律责任。

在实践中，有些作出具体行政行为的机关，在复议过程中出于维护地方利益，漠视国家法律，对复议活动消极抵制，采取拒绝或不理睬态度，这实质上是藐视国家法律。对这种行政行为应当予以撤销。